浅谈正当防卫的界定

作者  李赋宁

2018年8月28日于昆山发生的一起宝马男砍电动自行车白衣男不成反被砍杀的视频被传播到网络上，引发了网民热议。因为事件很反转，既反映了一些现实问题，戳中了一些痛点和笑点，同时白衣男的做法也符合很多网民内心对道义的看法。很多人认为应当定白衣男正当防卫，并问笔者该案该如何定性。客观的说，笔者虽然看了部分在网上传播的视频，但对案件的具体细节并不了解，不好妄加评论。因此，本文仅以虚拟的案情进行分析，帮助大家简单了解一下正当防卫是如何界定的。

【案情】

刘某驾车与于某发生轻微交通事故，双方之间发生口角，刘某遂返回车辆取一把砍刀恐吓于某，并用砍刀拍、砍于某。期间，刘某手持的砍刀脱落在地，被于某先行捡起。刘某遂争抢砍刀，于某情急之下持刀连续捅了刘某腹部两下，致刘某腹部严重受创。刘某见情势不妙，遂转身逃跑，于某持刀继续猛砍刘某数刀，追逐十余米后，于某遂放弃追砍行为，但持刀在原地等待，直至警方到达现场后，于某才放下刀具。刘某在跑出数十米后，摔倒在地，因腹部受创严重，且失血过多，经抢救无效死亡。

【法律依据】

《中华人民共和国刑法》

第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【分析】

     案情的争议焦点在于于某的行为是否属于正当防卫？那么，需要从以下几个方面进行分析：

一、刘某的行为是否属于不法侵害？

对于一个普通人来说，被他人赤手空拳的殴打即已难容忍，何况刘某持刀拍、砍于某。刘某的行为不仅正在伤害于某的身体，且从精神上恐吓、刺激了于某。对于不法侵害行为的认知应当基于一般人的认知，且不能要求于某对不法侵害行为有过高的判断，只要刘某的行为对于某足以或者已经造成现实的威胁或者伤害，就应当认定其行为属于不法侵害。

二、于某为制止不法侵害所采取的行为，能否采取防卫行为？

对于突发的刘某持刀拍、砍行为，于某当然可以采取防卫行为，至于其采取夺刀，甚至使用随身或者附近可防身的棍棒、利器等器具进行防卫、反抗都应当属于正当防卫范畴。即便于某在反抗的过程中，因为乱挥砍刀而砍伤刘某，甚至捅刺刘某数刀，结果导致刘某死亡，也应在审慎考虑于某面临紧迫的危险情形、内心的恐惧等因素刺激其精神从而导致其无法辨识甚至无意识控制自己人身行为等角度出发，在正当防卫范围内予以认定其行为。

事实上，纵观我国历朝历代的司法实践，虽然对私力报复行为总体上持否定态度，但对正当防卫行为持一定鼓励态度，概因这种正当防卫行为在道义上具有正当性，且利于打击犯罪和维护社会治安环境，所以各国大多对正当防卫有专门规定。比如外国常见于媒体报道的私闯民宅后被房主枪杀案件中房主常被认定无罪，就是对正当防卫的一种适用。当然在我国现今的司法实践中仍然存在不同的认知，比如有些人认为，当公民面临不法侵害时，应当逃避或者报告司法机关，而不能随意伤害对方；即便公民面临紧迫威胁时，也只能做好逃避措施或者向司法机关报告，而不能做防卫准备。

三、于某的行为是否属于防卫过当？

需要明确的是，我国目前不存在“防卫过当”罪名，防卫过当只是一种情节。至于于某的行为是否属于防卫过当，尚需要考虑刘某的拍砍行为是否严重危及于某的人身安全、于某的行为是否具有连续性、是否明显超出防卫的必要限度、紧迫的危险情形是否已经消失等等因素。比如，于某虽然在夺取砍刀时砍伤、捅伤刘某，但是在刘某已经逃跑且喊救命时，其是否可以继续追砍刘某，就需要审慎认定了。一般司法实践中认为，于某已经成功夺取刀具、刘某的身份发生了转变成为手无寸铁，且刘某已经放弃殴打行为、转身逃跑，那么于某就即便可以追赶刘某，但不应继续向刘某砍杀，否则就可能导致行为性质发生变化，进而可能会认定为防卫过当甚至转化为故意伤害致人死亡、故意杀人等。

换句话来说，于某的防卫行为是否应当限于制止不法侵害行为，能否超出制止的限度。在具体实践中，常见的比如甲先辱骂乙，并动手打了乙，乙反抗过程，打伤了甲的鼻骨致使鼻骨粉碎性骨折属于轻伤，结果双方被定性为互殴，甲仅被治安拘留数日，乙却被定为故意伤害罪。那么乙就觉得为很委屈，为什么先打人的甲只是治安拘留，反倒正当防卫的自己要被判刑？这就涉及到防卫过当如何界定问题，就目前来说，一些司法人员对类似案件的认识并不妥当，在处理类似案件时仅单纯考虑乙的手段是否超出必要限度等量刑情节，但没有充分考虑乙的行为是否应当属于违法阻却事由，也不大符合邪不压正的道义，同时也不利于保护公民的法益。

四、于某是否应当承担刑事责任及量刑该如何确定？

结合前文分析的基础，如果于某的行为被认定为正当防卫，自然是不需要承担刑事责任。如果其行为被认定为防卫过当，甚至为故意伤害致人死亡、故意杀人等罪名，那么于某就应当承担刑事责任了，但量刑的档次区别也很大。比如定为故意伤害致人死亡，则量刑一般在十年以上，而仅为防卫过当的话，可能三年以下量刑并考虑缓刑甚至免除处罚。结合我国的司法实践中，同时考虑该案社会影响较大，法院在审判时也会综合考量各种情节。比如，刘某先行殴打并持刀拍砍于某的行为足以认定刘某对矛盾的激发负有过错、于某反抗的程度没有超出明显必要限度、于某在刘某逃跑过程中是否砍向刘某的致命部位、于某在明知他人报警后而停留在现场等待警察的情节可以视为自首、是否获得刘某家属谅解等等情节，从而在具体定罪量刑时应当对于某减轻甚至免除处罚。

注：本案所分析案情虽和昆山砍杀案相似，但并非昆山砍杀案件的真实案情，且以上分析仅系一家之言，如有不当之处，欢迎批评指正。